(Окончание. Начало читайте ЗДЕСЬ)
Более сложной является реализация посредством оперативно-розыскной деятельности, и в частности посредством оперативного эксперимента, цели выявления и пресечения фактов взяточничества со стороны должностных лиц. В этих случаях оперативный эксперимент имеет свою особенность по всем элементам его проведения, в том числе в части оснований инсценирования оперативных ситуаций. Дело в том, что в таких случаях оперативно-розыскная деятельность, завершаемая проведением оперативного эксперимента,является (должна быть) многоэтапной агентурной операцией.
Прежде всего необходимо обратить внимание на основания оперативных экспериментов, которые проводятся в целях выявления и пресечения фактов коррупционных сделок. Планирование (моделирование) такого рода оперативных экспериментов должно быть основано на предварительной, но достоверной оперативной информации о том, что объект занимается противоправной деятельностью, а именно: установлены сферы коррупционных интересов этого лица; проведен тщательный анализ тех ситуаций служебной деятельности, при которых имеет место пристрастие должностного лица разрешать те или иные вопросы клиентов на основе получения соответствующего вознаграждения. В конечном итоге должны быть выявлены факты, подтверждающие наличие установочного умысла на получение взятки.
Соответственно инсценирование обстановки должно быть осуществлено таким образом, чтобы она была максимально приближена к той ситуации, которая предрасполагает объекта оперативного интереса на реализацию умысла на получение вознаграждения за определенные действия по службе.
Объект оперативного эксперимента вообще, как и в этом случае, не должен быть случайным.
Инициатива в даче-получении взятки при осуществлении оперативно-розыскной деятельности и проведении оперативного эксперимента не должна исходить от оперативного сотрудника.
В противном случае налицо склонение (подстрекательство) объекта оперативного интереса к совершению преступления (провокация). Наше отношение к такой категоричной оценке данной позиции при всей ее, казалось бы, демократичности и правовой цивилизованности далеко не однозначное.
Эта позиция, по существу, исключает активное начало оперативно-розыскной деятельности в плане выявления и пресечения скрытых форм преступной деятельности и сводит допустимость проведения оперативного эксперимента только к случаям контролируемого осуществления преступного замысла со стороны объекта оперативного интереса, возникшего без какого-либо участия (вмешательства) оперативных сотрудников.
Понятно, что оценка законности как в целом проведенного оперативного эксперимента по выявлению и пресечению факта взяточничества, так и на предмет наличия или отсутствия провокации, когда в качестве инициатора дачи-получения взятки негласно выступает оперативный сотрудник либо лицо, сотрудничающее с ним на конфиденциальной основе, — задача в правовом отношении сложная, но решаемая. По сути, в этой ситуации (и при ее оценке) речь идет о той грани, которая отличает правомерный, так называемый легендированный оперативный эксперимент, проводимый для выявления и изобличения коррупционера, от провокации взятки.
Для правового разрешения обозначенной проблемы необходимо вернуться к вопросу о сущностных основах и целях проведения оперативного эксперимента. Не вдаваясь в дискуссию, отметим, что в контексте противодействия коррупции под оперативным экспериментом мы понимаем создание (инсценирование) оперативными сотрудниками контролируемых условий (ситуации) для объекта оперативного интереса, в отношении которого имеется достаточная и подтверждаемая информация о готовящемся коррупционном преступлении или системных коррупционных нарушениях, в целях:
— реализации объектом оперативного интереса умысла на получение взятки для подтверждения и документирования реальности (объективности) факта взяточничества и изобличения соучастников данного преступления (основанием проведения оперативного эксперимента в этом случае являются ставшие известными органу, осуществляющему оперативно-розыскную деятельность, сведения о наличии умысла — коррупционного соглашения либо вымогательства или требования взятки);
— проявления объектом оперативного интереса установочного (ориентированного) умысла на использование должностным лицом предоставленных ему служебных полномочий на основе коррупционного соглашения для выявления (в том числе посредством опытного экспериментирования) и последующего пресечения и документирования факта (фактов) совершения коррупционного преступления. Основанием проведения оперативного эксперимента в этом случае являются ставшие известными органу,осуществляющему оперативно-розыскную деятельность, сведения о системных (повторяющихся) коррупционных нарушениях со стороны руководителей и подчиненных им должностных лиц при осуществлении управленческой, экономической или иной служебной деятельности, полученные в ходе проведенных оперативно-розыскных и иных мероприятий, но которые по степени определенности недостаточны для возбуждения официального уголовного преследования конкретных лиц по факту совершения ими конкретных коррупционных преступлений.
В ходе проведения оперативного эксперимента по сценарию второй позиции в отличие от первой задача его рационального и результативного проведения усложняется.
Это более глубокий по оперативному внедрению и содержанию эксперимент (в том числе по активной позиции оперативных подразделений). И по последовательности решаемых задач, и по степени допустимости элементов инициирования (как объективного, так и субъективного характера) объектов оперативного интереса на проявление установочного умысла на коррупционное соглашательство при исполнении определенных служебных обязанностей на основе использования должностных полномочий, наконец, по кратности инсценирования ситуации (разумеется, с участием различных фигурантов, выступающих в качестве «просителей») оперативный эксперимент в указанном формате заслуживает, чтобы на нем остановились особо.
Оперативный эксперимент, в ходе проведения которого ставится задача выявления и пресечения коррупционных преступлений, совершаемых в определенных системах (подсистемах) субъектами властного (распределительно-разрешительного) управления, на основе полученной оперативным путем предполагаемой, но требующей конкретного подтверждения информации, продуцирует такую степень агентурного внедрения и активности легендированных агентов, где риск возможной провокации наиболее очевиден и приемлем с позиции оперативных служб, заинтересованных по известным причинам даже в его мнимой результативности.
Итак, посредством проведения подобных оперативных экспериментов в комплексно-активном варианте решается прежде всего задача выявления — подтверждения достоверности наличия и реализации предполагаемого (установочного) коррупционного умысла в формате инсценирования конкретных служебных действий должностного лица (объекта оперативного интереса), предрасполагающих его совершить эти действия по службе с учетом (или при условии) удовлетворения своего коррупционного интереса.
И только после четко выраженного (и зафиксированного) согласия на получение коррупционного вознаграждения оперативный эксперимент может быть завершен в режиме операции «дача-получение (принятие) взятки».
Допустимо ли в ходе оперативного эксперимента, проводимого в указанном формате оснований и поставленных задач, такое оперативное внедрение, которое сопровождается элементами прямого или косвенного инициирования объекта оперативного интереса со стороны агента на принятие предложения о коррупционной сделке за соответствующие действия по службе.
Обратимся к позиции Европейского суда по правам человека, высказанной по этой проблеме, с учетом близкой нам практики деятельности оперативных служб Российской Федерации. В постановлении Европейского суда по правам человека от 15 декабря 2005 г. по жалобе Г. Ваньяна к Российской Федерации относительно оценки действий оперативных агентов на предмет их провокационности в лаконичной форме было записано следующее: «если действия тайных агентов направлены на подстрекательство преступления и нет оснований полагать, что оно было бы совершено без их вмешательства.., то это... может быть названо провокацией».
Европейский суд, констатируя факт провокации преступления в отношении Г. Ваньяна, указал, что сотрудниками милиции не было представлено каких-либо достоверных свидетельств, предполагающих (указывающих) на то, что заявитель (Ваньян) занимается противоправной деятельностью, относительно которой проводился изобличающий его в этом оперативный эксперимент.
Простое заявление (утверждение) сотрудников о том, что у них имелась соответствующая информация (о противоправной деятельности заявителя), не может приниматься во внимание.
На этом основании Европейским судом и сделано заключение о том, что нет оснований полагать, что преступление заявителем было бы совершено, если бы не было вмешательства оперативных агентов в процесс инициирования заявителя к совершению преступления посредством проведения соответствующего оперативного мероприятия, то есть имела место провокация.
Таким образом, Европейский суд в принципе не против использования элементов инициирования разрабатываемых объектов оперативного интереса на проявление ими умысла на совершение преступления в целях выявления и пресечения их преступной деятельности. Проблему идентификации провокации, или точнее инициирования как провокации, Европейский суд видит в достаточности или недостаточности оснований (свидетельств, информации), представляемых сотрудниками оперативных подразделений для получения санкции на проведение завершающего этапа проведения оперативного эксперимента. Здесь мы опять вынуждены обратить внимание на то, что объект оперативного интереса, в отношении которого планируется проведение оперативного эксперимента, не должен быть случайным.
Основанием проведения оперативного эксперимента должна быть предполагаемая, но значимая, подтверждаемая определенными объективными данными информация, предварительно полученная в ходе проведения иных оперативно-розыскных мероприятий, об установочной предрасположенности объекта оперативного интереса к совершению противоправных (преступных) деяний. При этом такие свидетельства не должны основываться только на субъективной оценке фактов, относящихся к прошлой преступной деятельности лица (например, наличие судимости), а относиться к вполне объективным обстоятельствам противоправного поведения в режиме реального времени и пространства. На основе этой информации и в заданных ею пределах и должны инсценироваться условия, функциональное содержание оперативного эксперимента, его объем и направленность.
Поэтому при принятии решения о проведении данного оперативного мероприятия в режиме непосредственного инсценирования оперативного эксперимента следует самым тщательным образом оценивать информацию, полученную в ходе ранее проведенных оперативно-розыскных мероприятий. Одновременно следует оценить возможность пресечения преступной деятельности с возбуждением уголовного преследования посредством иных оперативных мероприятий в условиях контролируемого наблюдения и фиксации его результатов без контактного вмешательства легендируемых агентов.
По нашему мнению, рамочное содержание оперативного эксперимента, проводимого в режиме выявления и пресечения скрытой преступной деятельности, не ограничивается только актом инсценирования контролируемых условий (ситуаций), предрасполагающих объекта оперативного интереса на реализацию конкретизированного преступного замысла. В рамочное содержание оперативного эксперимента следует включать и систему предварительно осуществляемых оперативно-розыскных действий и мероприятий по получению, уточнению (с участием или без участия предполагаемого объекта оперативного интереса), систематизации и оценке информации, подтверждающей наличие противоправных намерений и предполагаемую вероятность их проявления при соответствующих условиях. Допускаемая в ходе заключительного этапа оперативного эксперимента степень инициирования объектов оперативной разработки со стороны оперативных агентов, исключающая ситуацию провокации преступления, зависит от достоверности, определенности и значимости информации относительно того, насколько намеренно должностное лицо допускает по службе разрешение определенных, входящих его компетенцию дел на условиях удовлетворения коррупционного интереса.
Европейский суд по правам человека неоднократно подчеркивал, что действия оперативных агентов, спровоцировавших лицо пойти (согласиться) на совершение преступления, при отсутствии достаточно значимых свидетельств того, что данное лицо совершило бы это преступление без их вмешательства, «непоправимо подрывают справедливость суда», лишают лицо права «на справедливое судебное разбирательство». Таким образом, при провокации преступления со стороны оперативных сотрудников подрываются фундаментальные основы правосудия по уголовным делам. Речь идет о таких ценностях, как принцип виновности (степень вины), ответственность только за лично учиненное деяние, которые в ситуациях провокации не могут адекватно оцениваться, поскольку преступление произошло и по вине оперативных сотрудников, действующих от имени государства.
Провокация в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий запрещена самим Законом «Об оперативно-розыскнойдеятельности», и дискуссию следует вести лишь о том, в какой степени в ходе проведения оперативного эксперимента допустимо инициирование субъекта оперативной разработки в целях выявления и пресечения готовящихся или совершаемых преступлений и чем определяется степень таковой допустимости. По нашему мнению, такая инициатива допустима, но в строго ограниченных рамках и при соблюдении гарантий прав объекта оперативной разработки на свободу выбора в формате правомерного поведения.
Инициатива со стороны легендированного сотрудника в виде просьбы удовлетворения законного интереса в рамках исполнения служебных полномочий должностного лица может усиливаться элементами прямого воздействующего инициирования лица посредством просьбы о срочности принятия решения, о выборе более приемлемого решения из числа возможных (альтернативных), о снятии необоснованных административных барьеров (процедур) при его принятии (которые могут возникнуть), что не затрагивает существа законности как самой просьбы, так и принимаемого по нему должностным лицом решения. Если должностное лицо согласилось (соглашается) принять решение в рамках исполнения своих служебных полномочий по просьбе легендированного сотрудника с учетом соблюдения авансированных привилегий его принятия и очевидно, что согласие должностного лица соблюсти указанные привилегии основывается не на служебной целесообразности, легендированный сотрудник может в знак благодарности прямо предложить за это вознаграждение. Принятие этого вознаграждения должностным лицом не может свидетельствовать, что оно было спровоцировано на получение взятки.
Вместе с тем категорически недопустимо даже делать какие-либо намеки о вознаграждении должностного лица, если объект оперативной разработки (должностное лицо) отверг неоднократные попытки склонения его к принятию противоправных решений по службе и при этом не дал никакого повода к тому, что это возможно на основе удовлетворения взаимных интересов. Поэтому, когда легендированный сотрудник (или его конфидент) обращается к должностному лицу, в отношениикоторого имеются должным образом зафиксированные данные, характеризующие его как взяточника, с предложением выполнить незаконную просьбу за взятку, прямо говоря об этом либо намекая на это, налицо провокация. Фактор свободы выбора, который как будто сохраняется за объектом оперативной разработки, не может приниматься во внимание и быть оправданием провокационности, поскольку инициированное предложение о получении взятки поступило (и было принято) не в формате обеспечения правомерного поведения.
